De AIFMD-herziening: een stapsgewijze verandering of een grote opknapbeurt?

© mixmagic

Toen de Alternative Investment Fund Managers Directive (AIFMD) in 2011 in werking trad, had deze twee hoofddoelstellingen: het bieden van een veilig regelgevingskader voor het beheer en de distributie van alternatieve beleggingsfondsen (abi's) in de Europese Unie en het waarborgen van de beperking van de systeemrisico's die verbonden zijn aan het beheer van alternatieve activa. Zij heeft haar doelstellingen grotendeels verwezenlijkt, maar op een aantal gebieden moet nog vooruitgang worden geboekt.

In het evaluatieverslag van 10 juni 2020 van de Europese Commissie aan het Europees Parlement en de Raad wordt weliswaar geconcludeerd dat de AIFMD daadwerkelijk heeft bijgedragen tot de totstandbrenging van een Europese markt voor alternatieve beleggingsfondsen (AB's) met een hoog niveau van beleggersbescherming en een beter toezicht op de risico's voor de financiële stabiliteit. Maar er wordt ook gewezen op gebieden die voor verbetering vatbaar zijn.

Daarom heeft de Europese Commissie op 22 oktober een openbare raadpleging gehouden over de herziening van de AIFMD.

Opgemerkt moet worden dat deze raadpleging ook een vervolg is op de brief van de ESMA aan de Europese Commissie van augustus 2020. Hierin stelt zij tal van punten van zorg aan de orde met betrekking tot de richtsnoeren van zowel de AIFMD-richtlijn als de ICBE-richtlijn, die volgens haar "harmonisatie" en/of "verduidelijking" vereisen. Daarnaast worden belangrijke kwesties opgesomd waarmee bij de herziening van de AIFMD-richtlijn rekening moet worden gehouden.

Corinne Socha-Michel"Houdt u er rekening mee dat deze herziening een opdracht is van artikel 69 van de richtlijn, waarin de Commissie wordt verzocht het toepassingsgebied van de AIFMD te herzien, de gevolgen van de richtlijn voor beleggers, abi's en abi-beheerders in de EU en in derde landen te beoordelen en na te gaan in hoeverre de doelstellingen van de AIFMD zijn verwezenlijkt," voegt Corinne Socha, Group Head Depositary Control bij CACEIS, hieraan toe.

Deze openbare raadpleging is dan ook de eerste stap in deze formele herziening van de richtlijn en is bedoeld om de standpunten van de belanghebbenden te verzamelen, waaronder beheerders van collectieve beleggingsfondsen en beleggingsondernemingen, abi-distributeurs, vertegenwoordigers van de sector, regelgevers, beleggers en verenigingen voor de bescherming van beleggers. Geïnteresseerde belanghebbenden kunnen de Commissie uiterlijk op 29 januari 2021 antwoorden. Dit kan ook de eerste stap zijn op weg naar een echte harmonisatie van de icbe- en AIFMD-regelingen in de EU en naar één enkel EU-regelboek en één enkele EU-vergunning.

"TDe raadpleging bestrijkt een breed scala aan onderwerpen en geeft daarom enig inzicht in de toekomstige beleidskoers van de Europese Commissie. In een inleidende zin worden echter enkele suggesties gedaan - de Commissie streeft ernaar "het nut van het AIFMD-paspoort en het algemene concurrentievermogen van de AIF-sector in de EU te verbeteren" Daarom staan grensoverschrijdende kwesties en gelijke concurrentievoorwaarden waarschijnlijk hoog op de agenda", aldus Corinne Socha.

Er worden zeven thema's behandeld, waarbij niet minder dan 102 onderwerpen aan bod komen:

  1. De werking van het AIFMD-regelgevingskader, het toepassingsgebied en de vergunningsvereisten: in dit deel worden vragen gesteld over de verbetering van het AIFMD-paspoort en over het bestaan van eerlijke mededingingsregels tussen Europese AIF-beheerders en andere financiële intermediairs;
  2. Bescherming van de beleggers: de Commissie vraagt of het mogelijk is een breder scala van beleggers toegang te verlenen tot abi's, of de verplichte informatie die aan de beleggers wordt verstrekt, overbodig of ontoereikend is, of de bij de richtlijn ingevoerde regels inzake belangenconflicten of waarderingsregels adequaat zijn, en of de regels voor de bewaarder moeten worden verduidelijkt, waarbij moet worden opgemerkt dat een bewaarderspaspoort wenselijk zou zijn;
  3. Internationale betrekkingen: in dit deel wordt gevraagd naar niet-EU abi-beheerders en nationale regelingen voor onderhandse plaatsing, en naar de delegatieregels en het voorkomen van brievenbusstructuren/entiteiten in de EU;
  4. Financiële stabiliteit: in dit deel wordt ingegaan op de blootstelling van de fondsen aan de markten voor leningen met hefboomwerking en obligaties met onderpand en op de methoden voor de berekening van de hefboomwerking;
  5. Investeringen in particuliere ondernemingen: de Commissie vraagt of de AIFMD-regels voor hedgefondsen die in particuliere ondernemingen investeren en de daarmee samenhangende "asset stripping"-regels geschikt zijn;
  6. Duurzame financiering/ESG: de Commissie vraagt of de AIFMD de duurzaamheidsrisico's moet kwantificeren en of AIF-beheerders moeten worden verplicht om rekening te houden met duurzaamheidseffecten die verder gaan dan wat momenteel door de EU-wetgeving wordt vereist;
  7. Diversen: In dit deel wordt ingegaan op de rol en de bevoegdheden van de Europese toezichthouder op de regelgevers, de ESMA, en op de vraag of deze een vergunning moet verlenen aan en toezicht moet houden op alle Europese AIF-beheerders. Ook wordt gevraagd of de regels voor icbe's en de AIFMD moeten worden samengevoegd.

Wat betreft het regime van de bewaarder, worden in de raadpleging verschillende onderwerpen behandeld:

  • De uitsluiting van securitisatie-instrumenten van de AIFMD, terwijl Frankrijk een uitzondering is met OFS en OT.
  • De uitsluiting van spaarfondsen voor werknemers van de AIFMD, ook al worden zij in de specifieke context van de Franse markt FES duidelijk als abi’s aangemerkt.
  • De delegatieverhouding tussen de Bewaarder en de Triparty Collateral Manager en Prime Broker, die bij de uitvoering van de gedelegeerde verordening van niveau 2 inzake de delegatie van de bewaarneming van activa talrijke moeilijkheden en misverstanden bij de actoren heeft doen rijzen.
  • En ten slotte de mogelijkheid van een Europees bewaarderspaspoort.

Met deze werkzaamheden ter herziening van de AIFMD is de kwestie van de invoering van een bewaarderspaspoort nieuw leven ingeblazen. De Europese Commissie, die streeft naar voltooiing van de Unie van kapitaalmarkten, is van mening dat het feit dat een entiteit alleen als bewaarder van fondsen kan optreden in het land waar zij gevestigd is, in strijd is met het beginsel van de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten en met de gezonde concurrentie op de markt. De Europese overheden willen daarom bij de herziening van de AIFMD voorstellen een Europees bewaarderspaspoort in te voeren waarmee een bewaarder die in een lidstaat is gevestigd, zijn diensten in de hele Unie kan aanbieden.

Eliane Meziani"De invoering van een Europees bewaarderspaspoort lijkt ons voorbarig vanwege de risico's die dit met zich mee zou brengen, niet alleen voor de beleggers maar ook voor de markt", aldus Eliane Meziani, Senior Advisor - Public Affairs bij CACEIS.

In de afgelopen decennia heeft de sterke betrokkenheid van de Europese autoriteiten bij de bescherming van de consument geresulteerd in de vaststelling van een reeks beleidslijnen en regels die een hoog niveau van bescherming en talrijke rechten voor de consument garanderen. Meer recentelijk, op 13 november, heeft dit engagement zijn beslag gekregen met de goedkeuring van een nieuwe consumentenagenda voor de komende vijf jaar.

Deze aandacht voor de bescherming van de Europese consument moet ook op financieel gebied, en met name voor kleine investeerders, de overhand krijgen. De invoering van een EU-breed bewaarderspaspoort zal de meest bescheiden beleggers daadwerkelijk van de bewaarder van hun beleggingen verwijderen. Het vormt een gevaar voor de rechten van deze beleggers die, geconfronteerd met een situatie waarin zij hun rechten ten aanzien van de bewaarder zullen willen doen gelden, hun taak complexer zullen vinden door de nieuwe afstand tussen hen en de bewaarder die vanuit een ander land dan dat van de beleggers actief kan zijn.

"De invoering van een bewaarderspaspoort dat het mogelijk maakt om op de gehele gemeenschappelijke markt actief te zijn, zal noodzakelijkerwijs een versoepeling van het toezicht op de fondsen door de bewaarders met zich meebrengen," voegt Eliane Meziani eraan toe. Om aan zijn verplichtingen als bewaarder te kunnen voldoen, moet hij in staat zijn een passende organisatiestructuur en passende operationele processen op te zetten. Daartoe moet de bewaarder niet alleen de nationale regels die van toepassing zijn op de fondsen in het land waar hij actief is, kennen, maar ook kunnen interpreteren en vervolgens in zijn operationele processen integreren. Daartoe moet er een permanente dialoog op hoog niveau plaatsvinden tussen de bewaarder, de lokale autoriteiten en de nationale beroepsorganisaties die de vermogensbeheerders vertegenwoordigen.

"Het risico dat reeds bij de invoering van het beheerspaspoort is vastgesteld en dat door de invoering van een bewaarderspaspoort op EU-niveau ontstaat, is dat de kennis en het begrip van de op nationaal niveau (en meer nog op marktniveau) toegepaste regels verloren gaan omdat het voor een bewaarder moeilijk is om een grondige kennis te verwerven van alle in alle lidstaten geldende normen" aldus Corinne Socha.

Deze afstand tussen de bewaarder en de toezichthouder zal belangrijke gevolgen hebben voor de toezichthouder, aangezien de invoering van het bewaarderspaspoort de nationale toezichthouder ertoe zal dwingen controle uit te oefenen op bewaarders die voorheen niet onder zijn bevoegdheid vielen. Het risico bestaat dus dat het niveau van toezicht wordt verlaagd (ten nadele van de beleggers, zoals hierboven vermeld) en dat het grensoverschrijdende karakter van de activiteiten van de bewaarder de sanctiemechanismen zal verzwakken.

Er bestaat ook een aanzienlijk risico dat de invoering van een bewaarderspaspoort tot het tegenovergestelde resultaat leidt van het door de Commissie nagestreefde resultaat. Hoewel de Europese overheden via het bewaarderspaspoort de risico's van concentratie willen beperken en een einde willen maken aan quasi-monopolistische situaties in bepaalde landen, zou het bewaarderspaspoort integendeel kunnen leiden tot een concentratie van het aanbod in bepaalde landen, hetgeen ten koste gaat van de kwaliteit van het toezicht (zoals hierboven vermeld) en de concurrentie. Dit zou uiteindelijk zelfs kunnen leiden tot het ontstaan van een oligopolie in Europa, aangezien de meest invloedrijke spelers op de markt in staat zouden zijn alle EU-lidstaten te penetreren zonder eerst een lokale dochteronderneming te hoeven oprichten, waardoor zij de meer bescheiden lokale spelers zouden verdringen en uiteindelijk de concurrentie zouden verminderen, hetgeen het tegenovergestelde zou betekenen van het gewenste effect.

In het verlengde van de vorige redenering moeten we ook het risico van arbitrage ten aanzien van "goedkopere" landen en bewaarders vermelden. Bovendien bestaat het risico dat derde landen (met name het Verenigd Koninkrijk in een post-Brexit politieke context) worden omzeild", zegt Eliane Meziani.

Ten slotte lijkt de kwestie van de invoering van een bewaarderspaspoort in de huidige situatie niet te beantwoorden aan een bezorgdheid over de ontwikkeling van de Europese abi-markt. Uit de statistieken over de groei van deze markt sinds de invoering van de AIFMD blijkt immers dat de ontwikkeling ervan geenszins wordt beïnvloed door het ontbreken van een bewaarderspaspoort.

De raadpleging maakt ook de weg vrij voor regelgeving met betrekking tot de inachtneming van extrafinanciële risico's (duurzaamheid - ESG) bij het beheer van alternatieve beleggingsfondsen na de overeenkomsten van Parijs en de bijdrage van de financiële markten aan de doelstellingen inzake duurzame ontwikkeling.

"De raadpleging van de Commissie en de verwachte herziening moeten volgens ons niet leiden tot grote veranderingen, maar veeleer tot de vaststelling van een versterkt beschermend kader voor de abi-markt, de stabiliteit en de harmonisatie van de geldende regelingen. Wij streven immers naar een verduidelijking van de relaties en de rol van de tussenpersonen en wellicht naar een harmonisatie tussen de ICBE- en AIFMD-regelingen", aldus Corinne Socha.

De volgende stap wordt in het derde kwartaal van 2021 verwacht met een wetgevingsvoorstel tot wijziging van de AIFMD.

Belangrijke data voor de AIFMD:


21 juli 2011:
inwerkingtreding.
10 januari 2019: publicatie van het KPMG-verslag over de AIFMD door de Europese Commissie.
10 juni 2020: de Commissie publiceert haar eigen verslag aan het Europees Parlement en de Raad over de toepassing en het toepassingsgebied van de AIFMD.
18 augustus 2020: De ESMA stuurt de Commissie een brief waarin zij aanbeveelt onderwerpen op te nemen in de herziening van de AIFMD.
22 oktober 2020: De Commissie start de raadpleging over de herziening van de AIFMD.
29 januari 2021: Termijn voor het antwoord aan de Commissie.
Volgende stap in de herziening van de AIFMD: in het derde kwartaal van 2021 wordt een wetgevingsvoorstel tot wijziging van de AIFMD verwacht.